Заказать звонок Написать письмо
Регистрация компаний в различных оффшорных зонах
Улица 1905 года 8 (495) 287-60-01
Невский проспект 8 (812) 612-00-71

Как обеспечить конфиденциальность офшорного бизнеса?

Как обеспечить конфиденциальность офшорного бизнеса?

08.10.2018

Конфиденциальность – необходимая составляющая нормального коммерческого оборота и важнейший элемент безопасности бизнеса, независимо от того, внутренний это бизнес или международный. Это широкое понятие, имеющее множество граней и «точек приложения». В рамках настоящей статьи мы остановимся на наиболее значимых моментах, на которые следует обратить внимание, если речь идет о нерезидентной («офшорной») части бизнеса.

Выбор офшорной юрисдикции для регистрации компании часто обусловлен именно преимуществами конфиденциальности (а именно – конфиденциальности владения самой компаний, активами, находящимися в ее собственности, и сделок, заключаемых от имени компании, но к выгоде ее истинного собственника).

В то же время, сегодня не существует возможности анонимного владения иностранными компаниями и активами. В прошлое ушли акции на предъявителя (по крайней мере, их свободный оборот) и процедуры регистрации компаний и открытия счетов, не требующие раскрытия их бенефициарных владельцев. В большинстве стран последовательно ужесточаются требования законодательства о противодействии отмыванию денежных средств, а также развиваются механизмы международного обмена налогово-значимой информацией. Поэтому, несмотря на законодательные гарантии конфиденциальности в соответствующих странах, в настоящее время эффективность любых мер по обеспечению конфиденциальности офшорного бизнеса изначально ограничена.

Прозрачность корпоративных реестров: текущая ситуация

Прежде всего, рассмотрим, как обстоят дела с конфиденциальностью в самих офшорных юрисдикциях.

В большинстве классических офшоров сведения об акционерах и бенефициарных владельцах компаний закрыты и недоступны для местных государственных органов в обычных обстоятельствах. Это означает, что реестры акционеров и бенефициарных владельцев компаний ведет и хранит в своем офисе регистрационный агент (местный лицензированный провайдер корпоративного сервиса), а госрегулятор или местные судебные и правоохранительные органы могут получить сведения этих реестров (а равно, финансовую документацию компании) только по запросу в случае инициирования какого-либо разбирательства в отношении конкретной компании. Что касается директоров, расширяется практика обязательной подачи копии реестра директоров в регистрирующий орган. В частности, такие правила уже существуют на Сейшелах и Британских Виргинских островах, однако, они не влекут раскрытие этих данных для всеобщего сведения.

Таким образом, в классических офшорах (за исключением Панамы, где сведения о директорах являются публичными), даже в случае обязательного файлинга корпоративных реестров в госорганы, соответствующие сведения по-прежнему остаются закрытыми (непубличными). И именно данный факт по-прежнему является для многих определяющим при выборе юрисдикции для регистрации бизнеса с точки зрения конфиденциальности.

Прочие (оншорные) юрисдикции предусматривают правила раскрытия корпоративной информации от умеренных до максимальных. На Кипре, в Гонконге и Сингапуре публичны доступны сведения как о директорах и секретаре, так и об акционерах (но не бенефицирах). В странах ЕС идет процесс формирования централизованных реестров бенефициарных владельцев компаний с различной степенью публичной доступности. В Великобритании сведения о директорах, участниках и «лицах с существенным контролем» (т.е. бенефициарах) любой частной компании или партнерства доступны для всеобщего сведения на сайте Регистра компаний.

Надежность провайдера услуг

Одним из ключевых факторов обеспечения конфиденциальности информации об офшорном бизнесе является изначальный выбор надежного поставщика услуг (регистрационного агента, юридической или секретарской компании).

Поскольку на практике клиент как правило имеет дело не напрямую с конечным поставщиком услуг, а, как минимум, еще и с профессиональным посредником в своей стране (а иногда и c целой цепочкой субподрядчиков), необходимо быть уверенным в надежности каждого из звеньев, по которым передается персональная и корпоративная информация.

Поэтому, рекомендуется обращаться к тем профессиональным посредникам, которые, во-первых, работают напрямую с конечными поставщиками услуг, и, во-вторых, имеют хорошую репутацию и длительный опыт работы на рынке. Конечный поставщик (если речь об офшорных юрисдикциях) должен иметь действительную лицензию местного регулятора на оказание услуг по регистрации и администрированию компаний (а также, при необходимости, трастов и/или фондов).

Бережное отношение к информации о клиенте и его бизнесе – важнейший признак профессионализма провайдера услуг по регистрации офшорных компаний и смежных сервисов. Конечно же, бывают экстраординарные ситуации, связанные со злоупотреблениями или небрежностью со стороны агентов – к счастью, достаточно редкие. Но бывают и такие ситуации, когда даже самые надежные провайдеры не могут обеспечить абсолютную безопасность полученной ими информации. Примеры последних лет – «офшор-ликс», «панамские» и «райские» документы, утечка и обнародование которых в сети Интернет стали самым массовым и безнаказанным нарушением профессиональной тайны со стороны лиц, называющих себя журналистами-расследователями.

Соглашения и оговорки о конфиденциальности

В ряде случаев, имеет смысл юридически зафиксировать обязательства поставщика корпоративных услуг по неразглашению значимой для клиента информации. Такие обязательства могут содержаться непосредственно в договоре об оказании услуг либо в специальном соглашении о конфиденциальности или о неразглашении информации (confidentiality / non-disclosure agreement). В таком договоре или соглашении клиент и поставщик услуг могут прописать, что именно относится к конфиденциальной информации, каковы пределы ее использования и какие меры должны предприниматься по ее защите.

Давая определение конфиденциальной информации в подобных соглашениях, следует ограничивать сферу охвата данного понятия разумными рамками. Так, конфиденциальной, как правило, не считается информация, которая:

  • уже была известна принимающей стороне (или была на законных основаниях получена от третьего лица) до заключения соглашения о конфиденциальности;
  • является общеизвестной и публично доступной (например, содержится в публичных онлайн-реестрах или в свободном доступе в Интернете);
  • раскрывается ее владельцем третьим лицам без каких-либо ограничений и т.п.

Для защиты конфиденциальности информации могут применяться и иные юридические инструменты, в частности, оговорки о конфиденциальности, вносимые в тексты заключаемых компанией контрактов, внутренних документов компании, электронных писем и т.п. Цель данных оговорок – предупредить неправомерное разглашение данных, которые компания считает конфиденциальными.

О практической эффективности таких мер можно спорить, однако, серьезное отношение к вопросам конфиденциальности, в том числе, в таких «мелочах», как контракты и электронная переписка, предполагает разработку (с помощью квалифицированных юристов) и включение соответствующих оговорок и предупреждений во все «чувствительные» документы, исходящие от компании. Данные об офшорных компаниях и детали международных сделок не будут здесь исключением.

Разумеется, конфиденциальность коммерческой информации не является абсолютной. Она неизбежно предоставляется третьим лицам в обычном коммерческом обороте (в том числе, в международных сделках) и рамках внутренней деятельности компании. Так, контрагенты компании получают эти данные сначала для оценки возможности сотрудничества, а затем – для эффективной реализации своих прав и обязанностей по заключенным сделкам. Работники компании (и связанных компаний), внешние юристы, бухгалтеры и аудиторы неизбежно получают доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и используют ее для выполнения своих функций.

Использование номинального сервиса

На протяжении многих лет в качестве традиционной рекомендации по сохранению конфиденциальности владения офшорными компаниями предлагалось использование так называемого «номинального сервиса». Однако, на сегодняшний день нужно учитывать ряд существенных оговорок, о которых ниже.

Номинальный сервис – это широко распространенная в странах общего (англосаксонского) права практика назначения в корпоративной структуре номинальных лиц – директоров, участников (акционеров) или партнеров. Использование номинальных лиц в корпоративных правоотношениях в таких странах полностью правомерно, если иное не установлено местным законом. Что же дает использование услуг номинальных лиц?

Номинальные директора числятся в реестре директоров, однако не осуществляют реальных полномочий по управлению компанией. Их функции, как правило, сводятся к простому подписанию корпоративных резолюций, контрактов и прочих документов, а также выполнению иных действий исключительно по инструкции бенефициарных владельцев.

Объем функций номинальных директоров как правило закреплен в специальном соглашении об оказании номинальных услуг, заключаемом владельцами компании с местным провайдером корпоративных услуг (регистрационным агентом, юридической или секретарской компанией), предоставляющих услуги таких лиц.

Аналогичная ситуация и с акционерами. Данные номинальных акционеров вносятся в реестр участников компании и в сертификаты акций, выпущенных компанией на их имя, однако такие акционеры не имеют права на распределяемую компанией прибыль. Их обязательство о безусловной передаче всех прав на дивиденды и иные распределения в пользу фактических (бенефициарных) владельцев фиксируются в специальном документе – трастовой декларации.

Таким образом – единственная роль номинальных директоров и акционеров заключается в замещении истинных владельцев и контролирующих лиц компании в корпоративных реестрах (за исключением реестра бенефициаров, если обязанность его ведения установлена для компании).

Однако, при открытии банковских счетов или иных процедурах, где в отношении компании осуществляются меры due diligence, факт использования номинального сервиса никак не повлияет на обязанность заявителя раскрыть бенефициарных владельцев – истинных собственником компании.

Каждый банк, в том числе офшорный, будет в любом случае устанавливать бенефициарного владельца юридического лица, на которое открывается счет. Любым банкам известна суть отношений «номинал-бенефициар», а потому идентификационные документы, различные справки и биографические данные банк будет запрашивать именно на бенефициара, а не на номинального владельца. Поэтому, использование номинальных директоров и акционеров для того, «чтобы заявить их в банк», не имеет никакого смысла.

Как отмечалось выше, в некоторых странах (прежде всего, в Великобритании) уже существует законодательно установленная обязанность раскрытия бенефициарных владельцев компаний («лиц с существенным контролем») для всеобщего сведения. В других странах (в частности, странах-членах ЕС, Гонконге, Сингапуре) идет процесс создания закрытых государственных реестров бенефициаров/контролирующих лиц компаний. Критерии отнесения лиц к «контролирующим» (включая варианты неформального влияния и контроля) устанавливаются законом, и факт наличия номинальных директоров или акционеров не имеет для данных целей никакого значения.

Наконец, в настоящее время имеется тенденция к переходу от модели номинальных директоров в чистом виде к модели «управляющих» директоров, то есть директоров, реально осуществляющих функции по управлению делами компании, в том числе имеющих полноценный доступ к ее банковским счетам. Такие директора, как правило, являются резидентами страны инкорпорации компании и осуществляют свою деятельность на профессиональной основе (и за существенное вознаграждение) в рамках юридически зафиксированных фидуциарных соглашений с собственниками компании.

Такая модель значительно дороже в сравнении с услугами номинального директора и несет в себе определенные риски, однако, ее главным преимуществом является обеспечение соответствия компании одному из ключевых признаков налогового резидентства страны своей инкорпорации, а именно – резидентному статусу ее директоров. Дело в том, что во многих странах критерием налогового резидентства организаций является именно место их управления, которое, в свою очередь, определяется местом налогового резидентства ее директора либо большинства членов правления.

Фонды и трасты

Офшорные частные фонды и трасты – это особые формы владения и управления тем или иным имуществом (имущественными правами) в пользу определенных лиц (бенефициаров). Юридически это более сложные и дорогостоящие инструменты, чем корпоративный номинальный сервис. В отличии от последнего, доверительный собственник (в трасте) или непосредственно фонд как юридическое лицо (в лице своего органа управления), являются не только титульными собственниками переданных в траст/фонд активов, но и осуществляют реальные функции по управлению и распоряжению такими активами в пределах, допускаемых трастовым договором или учредительными документами фонда.

В ряде случаев (при условии юридически правильного структурирования фонда или траста) они позволяют обеспечить достаточно высокую степень конфиденциальности владения соответствующими активами (например, акциями компаний, переданными в траст или в собственность фонда), а равно лиц, в пользу которых осуществляется управление такими активами.

Например, в отношении офшорного частного фонда регистрации в местном регистрирующем органе как правило подлежит лишь следующая информация: наименование фонда, его юридический адрес, сведения о регистрационном агенте, данные об учредителе (первоначальным учредителем может быть номинальное лицо), состав органа управления (совета) фонда, первоначальные активы фонда, текст устава. При этом сведения о последующих активах фонда, конкретных бенефициарах или порядке их определения, а также их правах могут содержаться во внутренней документации фонда, закрытой как для регистрирующего органа, так и для публичного доступа. Поэтому следует уделять особое внимание разграничению содержания указанных документов (устава и внутренних документов фонда).

Схожим образом построены и дискреционные трасты. В них доверительный собственник (trustee) обладает высокой степенью дискреции – прав усмотрения в отношении распределения выгоды в пользу конкретных бенефициаров, а состав последних может определяться по установленной формуле, без фиксации конкретных имен в учредительных документах траста.

Следует обратить внимание, что учреждение или получение выгоды от иностранных фондов или трастов (являющихся «иностранными структурами без образования юридического лица» в смысле Налогового кодекса РФ), может влечь обязанность налоговых резидентов РФ направлять соответствующие уведомления в налоговые органы и отчитываться по прибыли таких структур в составе своей налоговой базы. Ключевое значение для возникновения (или отсутствия) такой обязанности будет иметь наличие признаков «контроля» конкретного лица над иностранной структурой, определяемых согласно пунктам 8-12 статьи 25.13 НК РФ.

Обязанности по раскрытию информации об иностранных компаниях в России

Выше мы говорили об обеспечении конфиденциальности сведений об офшорном бизнесе в обычном коммерческом обороте – по отношению к третьим лицам. Теперь рассмотрим тот же вопрос, но уже применительно к государству в лице налоговых органов страны резидентства владельца иностранной компании.

Прежде всего, речь идет об обязанностях, предусмотренных нормами НК РФ о налогообложении контролируемых иностранных компаний (КИК) и существующих с 1 января 2015 года. Налоговые резиденты РФ обязаны уведомлять налоговые органы о своем участии и/или контроле над иностранными компаниями или иными структурами (пункт 3.1 статьи 23 НК РФ).

Другими словами, тайное владение акциями/долями иностранных компаний, а равно тайный контроль над ними (даже при отсутствии формального владения долями участия) резидентом РФ, при неуведомлении об этом налоговых органов, на сегодняшний день признаются нарушением закона и влекут меры ответственности в виде штрафов (статья 129.6 НК РФ).

Однако, сведения о владении резидентом РФ иностранными компаниями или о контроле над ними, полученные налоговым органом от налогоплательщика, не становятся общедоступными, составляют налоговую тайну и имеют специальный режим хранения и доступа. Утрата или разглашение таких сведений и документов влечет ответственность, предусмотренную законом (статья 13.14 КоАП РФ, статья 183 УК РФ).

Обратим вниманием, что не является нарушением налоговой тайны предоставление соответствующей информации иностранным налоговым и правоохранительным органам в соответствии с международными договорами, в том числе в рамках международного автоматического обмена информацией о финансовых счетах.

Как может быть получена информация о КИК, о которой не подавались уведомления?

Налоговые органы РФ могут получить информацию (а соответственно, доказать факт владения иностранной компанией для целей налогообложения КИК либо управления компанией с территории РФ для целей признания налоговым резидентом РФ):
а) в рамках налоговых проверок и сбора доказательств в обоснование своей позиции в суде;
б) в результате международного информационного обмена (по индивидуальному запросу в порядке, предусмотренном соответствующим соглашением об избежании двойного налогообложения либо Конвенцией о взаимной административной помощи по налоговым делам, либо в автоматическом режиме по стандарту CRS на основе многостороннего соглашения MCAA). Последнее касается в первую очередь иностранных банковских счетов налоговых резидентов РФ или счетов контролируемых ими иностранных компаний с преобладающими пассивными доходами.

Для выявления факта контроля над иностранной компанией решающее значение будет иметь выявление фактических обстоятельств, указывающих на такой контроль. Для этого могут быть использованы:

  • свидетельские показания;
  • результаты истребования документов (информации), выемки документов и предметов;
  • иные открытые источники (напр., сведения веб-сайтов, находящиеся в открытом доступе, информация, раскрытая инвесторам, СМИ, публичные онлайн-реестры компаний в ряде стран и даже данные всемирных утечек информации типа «панамских бумаг» и др.).

О факте контроля над иностранной компанией также может свидетельствовать:

  • содержание электронной переписки;
  • факт хранения документов и печатей КИК в офисе российской аффилированной компании или непосредственно у контролирующего лица;
  • ведение делопроизводства (в том числе, подготовка корпоративных документов) и бухгалтерского учета КИК с территории РФ;
  • фактическое выполнение функций директора КИК лицом, формально им не являющимся (действующим на основании генеральной доверенности) и т.п.

Конфиденциальность и «амнистия капиталов»

В настоящее время (до 28 февраля 2019 года) действует второй этап «амнистии капиталов» в России – добровольного декларирования физическими лицами иностранных активов и счетов в обмен на гарантии освобождения от взыскания налогов, налоговой, административной (по определенным составам, включая валютные правонарушения), и уголовной ответственности (по определенным составам) за деяния, связанные с задекларированным имуществом и совершенные до 1 января 2018 года (а в отношении валютных операций – до даты представления специальной декларации).

Многих волнует вопрос, не станут ли поданные в порядке амнистии сведения основанием для каких-либо действий в отношении декларантов или и вовсе достоянием общественности. Закон предусматривает в этой связи особые гарантии.

Во-первых, сведения, содержащиеся в декларации и прилагаемых к ней документах, не могут быть использованы в качестве основания для возбуждения уголовного дела, производства по делу об административном и (или) налоговом правонарушении в отношении декларанта и (или) номинального владельца имущества, а равно в качестве доказательств по таким делам (пункты 3 и 4 статьи 4 Федерального закона от 08.06.2015 № 140-ФЗ).

Во-вторых, сведения, содержащиеся в декларации и прилагаемых документах, признаются налоговой тайной в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах. Режим хранения таких сведений и документов и доступа к ним обеспечивают исключительно налоговые органы. Иные государственные или негосударственные органы и организации не вправе получать доступ к таким сведениям и документам. Такие сведения и документы могут быть истребованы только по запросу самого декларанта (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 08.06.2015 № 140-ФЗ).

Очевидно, что практическое использование гарантий, предоставленных законом об амнистии капиталов, может потребовать предъявления копии специальной декларации соответствующим органам помимо ФНС. В случае необходимости продемонстрировать соответствующему органу государственной власти или банку копию специальной декларации с отметкой налогового органа о ее принятии, должностное лицо такого органа или банка вправе (но не обязано) верифицировать такую копию через ФНС (то есть направить такую копию в ФНС России для сверки с оригиналом специальной декларации, находящейся на специализированном хранении). ФНС России направляет ответное уведомление о соответствии или несоответствии копии декларации оригиналу в 5-дневный срок (подпункт 5 пункта 8 статьи 102 НК РФ).

Что касается самих сотрудников налоговых органов, получивших доступ к специальным декларациям, законом установлена специальная гарантия, согласно которой должностные лица налоговых органов не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с предоставленными сведениями, содержащимися в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании…» (пункт 6 части 3 статьи 56 УПК РФ).

Резюме

  • Важнейшую роль в обеспечении конфиденциальности офшорного бизнеса играет выбор надежного поставщика услуг еще на этапе регистрации иностранных компаний/структур. При необходимости, взаимные обязательства клиента и корпоративного сервис-провайдера, касающиеся сохранения конфиденциальности, могут фиксироваться либо непосредственно в соглашении об оказании услуг, либо в специальном соглашении о конфиденциальности;
  • В повседневном деловом обороте сведения об офшорных активах и счетах, как и любая иная значимая коммерческая информация, требуют разумно осторожного обращения. В ряде случаев они могут быть отнесены к коммерческой тайне;
  • Если для клиента важно отсутствие сведений о себе в реестрах директоров и/или акционеров компании, часто используется номинальный сервис, который, однако, не освобождает компанию от раскрытия своих конечных бенефициарных владельцев 1) перед банками, обслуживающими счета компании; 2) в случае создания в соответствующей юрисдикции централизованного реестра бенефициаров (контролирующих лиц); 3) перед налоговыми органами страны резидентства бенефициаров согласно местным нормам о КИК (CFC), при наличии таковых;
  • В некоторых случаях эффективными инструментами обеспечения конфиденциальности могут быть офшорные частные фонды или трасты;
  • Участие резидента РФ в иностранных компаниях или осуществление контроля над ними без соответствующего уведомления налоговых органов является налоговым правонарушением и влечет штрафы, предусмотренные НК РФ. Такое уведомление является обязанностью налоговых резидентов РФ с 1 января 2015 года. При этом, сведения, направленные резидентом в налоговый орган, составляют налоговую тайну;
  • Освобождение от ответственности за налоговые правонарушения, связанные с раскрытием информации о контролируемых иностранных компаниях (в том числе за неуведомление об участии в них или контроле над ними) предусмотрено Федеральным законом от 08.06.2015 № 140-ФЗ («законом об амнистии капиталов»). Данный закон предусматривает специальные гарантии сохранения конфиденциальности сведений о задекларированных в соответствии с ним иностранных активах и счетах со стороны ФНС России.
Теги: Оффшоры, КИК

Возврат к списку



Сейшелы
от 450 $

Белиз
от 1100 $

BVI
от 1500 $

Латвия
от 500 €

Ирландия
от 1250 €

Кипр
от 2000 €

Гонконг
от 1900 $
 
Канада 
от 1680 $

Другие
от 800 $

Оставьте Ваше сообщение:

Мы свяжемся с Вами в ближайшее время.
 
Выберите офис для обращения*
Имя*
Е-mail*
Телефон (не обязательно)
Ваше сообщение*
Защита от спама, отметьте пункт ниже:*

* - Поля, обязательные для заполнения